尹正友：中国破产程序中担保物权的相关问题的思考

中国破产程序中担保物权的相关问题的思考

——在第三届东亚破产与重组协会研讨会的讲话

尹正友

炜衡律师事务所高级合伙人

    在企业破产实务中，有关担保物权的纷争层出不穷，这其中既有立法本身的缺陷，也有对法律规定理解上的分歧，更有破产案件操作标准的缺失。本文选取在企业破产实务中遇到的典型问题，从法律理解适用和理论探讨两个层面进行思考，以期能为相关问题的解决提出合理建议。

    一、有财产担保债权的实现问题

    在破产程序中，对债务人的特定财产享有担保权益的债权人应在何时行使担保物权、担保财产的变价实施主体、变价应何时进行等都是亟需明确的重要问题。

    （一）担保物权的行使时间

    1、有关担保物权行使时间的不同观点

    中国《破产法》第75条和第96 条分别规定了重整程序与和解程序中担保权的行使问题，对一般破产清算程序中担保物权的行使问题，法律并没有直接作出明确规定，而实践中有以下两种观点：一种观点认为在破产申请受理后，担保物权即可行使；另一种观点认为在破产宣告后担保物权方能行使。

    笔者认为后一种观点更加符合理论的规定和实践的需要。

    2、担保物权应当于破产宣告后行使

    首先，中国《破产法》第109条规定：”对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”只有在破产宣告之后，债务人才能被称为破产人，债务人的财产才变为破产人的财产。并且第109条的规定位于中国《破产法》第十章”破产清算”第一节”破产宣告”中，从法律体系解释的角度来说，第109条应处于破产宣告的背景之下，即担保物权的行使必须首先满足已经裁定破产宣告的前提。

    其次，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法>意见》第39条第2款规定，担保物权人在破产申请受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权。该意见虽然是针对《企业破产法（试行）》，但至今并未被明确废止，在不与新法相抵触的情形下，仍然具有法律效力。

    第三，根据特别法优于一般法的法律适用原则，对于中国《破产法》和《担保法》在担保物权行使时间上的不同规定，在破产程序中当然应当优先适用《破产法》。

    最后，担保物权在法院宣告破产后行使有利于可能进行的旨在拯救困境企业的重整程序。在法院受理破产申请后，宣告破产前，存在着通过重整程序使企业再生的可能。若担保物权在破产申请受理后即可行使，则可能会导致企业重整缺乏必须的基础条件，例如厂房、机器等，而使重整程序无法进行。另外，中国《破产法》在第八章”重整”第75 条规定：”在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”在债务人被受理破产至破产宣告之前，有出现破产重整的可能。因此，这一规定也说明在债务人被受理破产尚未进入破产宣告前，暂不宜行使担保物权。

    因此，为减少法律理解和适用上的纠纷，今后的破产法立法中应明确规定对债务人的特定财产享有担保物权的债权人对特定财产行使的时间应该在债务人被人民法院宣告破产之后，法律或行政法规另行规定的除外。

    （二） 担保财产变价的主体

    1、有关变价主体的不同观点

    根据《担保法》的相关规定，担保财产由担保权人与担保人协议将担保财产折价，或者由担保人将担保财产拍卖、变卖的方式变价；而依据中国《破产法》的相关规定，在破产程序中由管理人依法对债务人的全部破产财产进行管理和变价。因此，有观点认为应由担保债权人主持担保财产的变价，另一种观点认为应由管理人主持担保财产的变价。

    2、破产程序中管理人应为主持担保财产变价的适格主体

    （1）中国《破产法》明确规定包括担保财产在内的债务人全部财产均为破产财产，破产财产由管理人统一管理和处分。担保财产属于破产财产范围，担保财产的变价出售属于处分的范畴，当然应由管理人负责进行。

    （2）中国《破产法》第111 条规定，”管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产”。中国《破产法》将担保财产的变价和其他破产财产统一纳入破产财产变价方案，而管理人是破产财产变价方案的执行主体。

    （3）由管理人变价出售担保财产有助于担保财产价值的最大化，从而平衡有财产担保的债权人和无财产担保的债权人之间的利益。担保财产的价值一般会高于其所担保的债权，若由债权人变价担保财产，则由于其往往只关心自己的利益，可能不能最大程度地实现担保财产价值的最大化，对其他债权人的利益的实现和保护是不利的。而若由管理人变价担保财产，则可以保证在没有利益偏颇的基础上，更加有利于兼顾有财产担保的债权人和无财产担保的债权人的利益，实现担保财产价值的最大化。

   （4）在变价出售担保财产上，管理人具有优势，因长期从事破产案件工作，具有更加灵活的变价出售担保财产的方案，有助于实现担保财产价值的快速变现和变现价值最大化。

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