陈尧：论《企业破产法》的修改与《民事诉讼法》的衔接——以破产衍生诉讼的代理为视角

破产撤销权规定在《企业破产法》第31条和32条，破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，申请法院予以撤销的权利②。破产撤销权纠纷原告是管理人，被告是管理人与第三人。对债务人在破产申请受理前的一定期限内实施的有害于广大破产债权人整体利益的行为予以撤销，使其失去法律效力的一系列行为。管理人依法行使撤销权导致的后果：一是债务人所实施的行为不再具备法律效力；二是因债务人实施的行为而被转让、处理的归属于债务人的财产，管理人可以依法追回，纳入债务人财产的范围。

提起破产撤销权诉讼应当具备以下条件：

（1）可撤销的行为必须是减少债务人的财产，损害全体债权人合法权益的行为。如果债务人的行为是企业正常的生产经营所必需，没有损害债权人利益的，则不能撤销。需要注意的是，可撤销的行为应当是已生效的行为，即已经发生实际流转的事实，如果债务人实施的行为在破产申请受理时尚未生效，则不能成为撤销权行使的对象。

（2）在法律规定的期限内行使。市场经济条件下需要维护交易各方的合法利益，如果法律规定的撤销权行使的期限不受限制，会很大程度上影响到债务人在企业健康发展阶段对外签署的协议，进而使得很多交易陷入不确定的状态，这显然背离了各交易主体稳定、安全的诉求，对社会经济发展不利。值得注意的是，《企业破产法》并未对主观要件作出规定，即无论债务人或第三人是善意还是恶意，只要符合《企业破产法》规定的客观要件，管理人均能行使撤销权。

取回权纠纷包括两类：一般取回权纠纷和出卖人取回权纠纷，分别规定在《企业破产法》第38条和第39条。取回权纠纷是财产权利人向管理人主张取回不属于债务人的财产，管理人取回申请时，财产权利人可以向人民法院提起诉讼。取回权纠纷的原告为财产权利人，被告为债务人，破产管理人是债务人的诉讼代表人。

一般取回权是指人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，企业破产法另有规定的除外。这里的“除外”条款主要是指《企业破产法》规定的重整程序中，第七十六条的规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”行使一般取回权应当具备以下条件：

（1）必须具备行使取回权的基础权利，可以是所有权，也可以是他物权。

（2）取回权应当在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。如果超出上述期限迟延提出，财产权利人应当承担迟延行使取回权导致的相关费用。

出卖人取回权是指在异地动产买卖合同中，出卖人已经将合同标的物发运给债务人，债务人在未收到货物且未付清全部价款时进入破产程序，出卖人有权行使取回权。行使出卖人取回权应当具备以下条件：

（1）买受人已经进入破产程序。

（2）买受人尚未收到货物且未付清全部价款。

抵销权规定在《企业破产法》第40条，债权人在一定情形下可以向破产管理人行使抵销权。债权人行使抵销权也必须依法履行债权申报程序，破产管理人不同意抵销的，抵销权人可以提起诉讼。此类案件的诉讼主体和取回权一致，原告为涉案财产的权利人，被告为债务人，破产管理人为诉讼代表人。因为财产的权利人和债务人是与涉案财产有直接利害关系。

破产程序中的抵销权纠纷必须满足以下条件：

（1）主体的特定性。破产抵销权是专属于债权人的权利，通常认为破产中的抵销权只能由债权人行使，管理人不得主动主张抵销。这是由于管理人主张抵销将造成破产财产的减少，损害其他债权人的利益，违背了管理人应当为全体债权人的共同利益工作的指责。

（2）债权形成时间的特定性。债权必须形成于破产案件受理前。

（3）抵销范围的广泛性。与民法中的抵销权不同，破产法中的抵销权不受清偿期限、标的物种类和性质的限制，也不受债权债务金额的限制。在破产程序中，未到期的债权一律视为已到期，所有债权最终都是以金钱形式得到清偿，即使是重整方案中可能出现债转股等情形，但是也是按照一定的折算比例，将债权数额折算为股权，本质上仍是按照金钱形式清偿。

（4）原则上是等额抵销。双方的债权债务通常不一定相等，因此在主张行使抵销权时，仍是就双方互负的等额的债权债务进行抵销。如果抵销后债权人的债权仍有剩余，则剩余部分作为破产债权，在破产程序中继续参加破产分配；如果债权人的债权小于其对债务人所负的债务，则抵销后剩余部分作为债务人财产，管理人应当要求债权人进行清偿，债权人应当承担相应的给付义务。

律师事务所作为破产案件的管理人，参与破产案件的律师作为债务人的代理律师参与破产衍生诉讼通常存在以下困难：第一，信息缺失。破产管理人对案件基本事实的了解取决于破产企业自身的材料保存状况，更取决于管理人接管时管理人的工作态度。破产企业经营资料和财务资料保管不善、破产企业员工离职或管理人交接工作不细致导致管理人工作人员与对方当事人相比在对事实的了解、证据收集方面都处于弱势地位。第二，不重视破产企业的资料，不尽心尽力调查基本事实。

为了解决上述困难，笔者认为：第一，管理人在接管企业时应当做到全面接管。破产案件涉及主体较多，各方利益错综复杂，部分管理人出于成本利益的考量，或是为了避免麻烦的心理，对于接管工作不能尽心尽力。管理人应当勤勉尽责、忠实履行职务，在接管时也应当做到全面接管。第二，对于接管材料妥善保管、认真梳理；与破产企业员工积极沟通，必要时可以考虑由公司员工配合工作。

作为债权人或其他权利人的律师代理破产衍生诉讼通常存在以下困难：第一，对破产案件的进程缺乏必要了解。律师一般通过与破产管理人的沟通或者破产管理人发布的公开信息了解情况，并不能全面掌握信息。第二，对于破产法知识的欠缺。没有从事过破产管理人业务的律师通常对破产法并不特别熟悉，在诉讼策略选择上容易出现偏差。

为了解决上述困难，笔者认为：第一，加强破产案件的信息公开。管理人可以采取在全国企业破产重整案件信息网、创建管理人公众号来公布破产案件工作进展。第二，加强自身对破产法的熟悉程度，根据掌握的案情，选择合适的诉讼策略。