良善的司法裁判有力助推营商环境优化

良善的司法裁判有力助推营商环境优化

文/罗培新

本文刊登于《人民司法》2023年第05期

世界银行于 2022年12 月发布了营商环境项目概念文件（Busine ssEnabling Environment, BEE ConceptNote），中国被纳入第二批次测评经济体，中国香港则作为第一批次经济体参评。预计中国测评周期自2023 年 6月至 2025 年 4 月，总历时 23 个月。近些年来，出于工作关系，笔者从2018至2021年，连续4年参与世界银行（以下简称世行）营商环境评估的最终磋商，对世行的价值观、方法论有一定的了解。每每国内其他省市的同仁到上海来交流工作，总会问一个类似的问题：关于营商环境，习近平总书记有一个著名的论断，即“法治是最好的营商环境”，但是，为什么世行营商环境评估指标中没有单设“法治”或者“法治保障”指标？问此问题者，对法治的理解或许有所偏差。法治服务于社会，从来不是遗世独立的，而是与它引领和保障的事物同生共长。法治，嵌入世行营商环境评估每一项指标的每一个细节。无论是世行营商环境评估沿用近20年的指标，还是世行2022年12月发布的新的指标体系，从“市场准入”到“办理破产”的10项指标中，没有一项指标离得开法治保障。因而，对于上述问题的最好回应是：全无即全有，即看起来没有一项指标冠以“法治”之名，但实际上每一项指标均深深地烙上了法治的印记，或者直白地说，每一项指标，都是法治指标。而其中，与司法直接相关的两项指标为“争端解决”和“办理破产”，另外8项指标，与法院裁判亦存在密切联系。

一、世行评估，是对法律规则的评估

“营商环境”（Doing Business，简称DB）一词，源于世界银行集团国际金融公司（IFC）的一个项目调查。该调查发端于2002年，通过收集并分析定量数据，对133个经济体的中小企业生命周期内所适用的法规进行评估，从而对商业监管环境进行比较研究，最终发布《营商环境报告》（DBReport），供政府、学界、营商人士等参考。2003年，第一份《营商环境报告》发布，涵摄5套指标。近20年后的今天，这项报告覆盖了190个经济体，指标也扩展至10个。

世行采集各经济体最大的工商业城市（对于人口超过1亿的11个经济体，还采集第二大工商业城市）的数据，运用10项指标进行评估，从而以分值的方式，得出该经济体商业监管规则的优劣层级，并予以横向与纵向排名。

世行对全球190个经济体营商环境的评估，是围绕着规则进行的，即所有指标中，每一项指标的程序、时间和费用都需要规则支撑。世行新的评估体系，从原来DB的监管框架及办事便利度两个维度，拓展为不仅评估监管框架的完备性，而且评估公共服务的可及性，以及由此带来的企业办理便利度。每个指标还都包含对数字技术运用和促进环境可持续发展的评估。这些，都需要规则的支撑。

在世行评估的语境下，规则包含三层含义。

第一层含义：一切可反复适用、普遍适用的成文规则，都在其列。法律、行政法规和部门规章，作为指标城市的北京和上海制定的地方性法规、政府规章，各委办局发布的规范性文件，证券交易所的上市准则以及最高法院的司法解释等，林林总总，只要适用于该特定事项，都属于规则的范围。换言之，有成文规则，则遵从规则。然而，这只是第一层含义。

第二层含义：在缺乏成文规则的情况下，市场的通常做法，或者称之为惯例，世行也认可。例如，在世行营商环境评估的原有指标“财产登记”中，虽然没有任何规则要求查询财产权属状况应委托律师进行，但世行专家通过问卷了解到，在类似的交易中，市场主体仍然会委托律师做调查，因而还会产生尽职调查费用，世行将这笔费用计为“财产登记”指标项下的费用。

第三层含义：如果有成文规则，但在实践中企业没有遵守这套规则，而是有另外一套做法，则世行认定的是后者。更为具体地说，受访专家中50%的人士认定的做法，就是世行认可的答案。比如，北京、上海作为指标城市，为了降低企业设立成本，都在各自的地方性法规中规定，电子印章与实物印章具有同等的法律效力。这样，企业可以不必刻制实物印章，而用电子印章代替，这样会省掉企业数百元钱的开办费用。然而，2020年6月1日进行的“开办企业”磋商中，世行专家询问过，实践中有多少企业运用了电子印章，同时指出，根据世行评估方法论，必须确认企业已根据新的法律规定落实了相关举措，才能被认可。所幸的是，指标城市已经通过行政给付的方式，暂由财政承担了企业开办的刻章费用，这项费用不会被计入。但未来的方向是推动更多的企业使用电子印章。

简单说来，世行评估，主要就是规则体系的评估。

二、世行评估，是对市场主体感受的评估

世行重视甚至高度依赖来自市场的反馈。所测即所得，是世行评估遵循的基本规则。在世行发布的《2019年营商环境报告》中，时任世行行长的金墉先生在序言中称，所测即所得。这些年来，没有任何报告比《营商环境报告》更好地阐述了这句格言。

笔者多年来参与世行评估磋商工作，并陪同世行专家核验数据，对此有着切身的感受。2018年6月，世行专家到上海核验数据，上海市某领导带领我们与世行专家座谈。该领导很细心，看到世行指标“开办企业”的问卷还区分男女，遂问世行专家，为什么要区分女性与男性开办企业所要经历的环节、花费的时间与成本？世行专家很认真地回答，因为在世界上的一些国家和地区，女性地位比较低，要申请开办企业，必须获得丈夫的许可，因此会增加一个环节。例如，女性需要9个环节，而男性只需要8个环节，那么，这个国家或地区的开办企业的环节数是8.5个。我们提出，在上海，女性与男性法律地位平等，开办企业均无须取得对方许可。世行专家很认真，称还要去核验。当然，最后的核验结果证明的确无须增加这一环节。

因而，就世行方法论而言，规则生效并不等于规则落地。规则千条万条，市场主体不明白不理解，相当于打了白条。这就是世行评估“所测即所得”的方法论。为了避免法律成为抽屉条款与口袋规则，藏在深闺人不识，精准的宣传与解读极为重要。例如，世行评估中，我国“执行合同”的排名虽居全球高位，但仍存在因认知偏差而导致排名下降的风险。如关于延期开庭次数，我国司法解释有规定，延期开庭审理次数不超过两次，证据交换、庭前会议等审理前的准备不能视为开庭审理，不应计为开庭次数，但很多受访者误把其当成开庭。另外，关于是否需要再次提供纸质文本，上海和北京有规定，当事人以在线方式递交诉状材料的，可以不再提交纸质版本。电子立案后，对方当事人对材料真实性提出异议，或者法院根据案件审理需要，认为必须查看材料原件，从而要求当事人提交原件纸质材料，不属于“必须另行提交纸质材料”。但受访者多有误解，认为这也属于“必须另行提交纸质材料”。再如，关于是否要缴纳判决登记费，世行问卷有涉及在判决结束申请执行时，是否要缴纳“判决登记费”（thefeetoregisterthejudgment）。我国法律并未创设登记判决程序，故不存在收取判决登记费的情况。但在我国实行立案登记制背景下，易被误解为提起诉讼（立案登记）时需要交纳的诉讼费。世行关于是否要缴纳判决登记费的问题主要针对申请执行环节，在我国申请判决执行时，无须预交执行费……凡此种种，均属受访人士对相关规则不熟悉所致，同时也说明，我国的相关政策宣传解读工作存在较大的改善空间。

关于法律与政策如何更好地发挥作用，《史记·管晏列传》记载：“下令如流水之原，令顺民心。故论卑而易行。俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之。”所谓“下令如流水之原，令顺民心”，是指政令如同有源头的流水，常流不断，才能顺应民心。“故论卑而易行。俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之”则说的是，政令不唱高调，切合下情就容易推行。民众需要的，就给予兴办，民众反对的，就予以废除。这一论说与优化营商环境的方法论，可谓不谋而合。

世行营商环境新的评估体系，不仅收集纸面法律法规的信息，更收集反映法律实际施行的信息。法院的裁决，反映的正是不折不扣的法律施行的信息。

三、世行评估，是对降低制度性交易成本的评估

根据世行新的营商环境评估概念书，营商环境可以界定为一个企业无法控制的一系列条件，这些条件对企业在整个生命周期中的行为有着重大影响。司法判决对市场主体的权利与义务进行了分配，毫无疑问，对企业的行为有着重要的影响，是营商环境的重要组成部分。

世行营商环境评估，每一项指标均以一篇文章为方法论支撑，这些文章均直接指向降低制度性交易成本的重要意义。何谓制度性交易成本？简单说来，就是与个人无关，而与制度有关的成本。举例来说，某企业开办人毕业于清华大学，智商很高，很快完成了申请开办企业的表格填写与材料准备，但他向政府部门递交申请后，仍然要经历漫长的多道程序，缴纳数不胜数的各项费用，等待令人烦心不已的时间。这些与个人无关，而是因为政府规制所带来的成本，就是制度性交易成本。

而政府的种种规制是否必要，就成为世行营商环境评估第一项指标“开办企业”所要讨论的方法论问题。该项指标以西蒙（Simeon Djankov）等4名学者撰写的著名文献《准入监管》（The Regulation of Entry）作为理论基础。该文重点关注的是，企业在正式营业之前，为满足监管要求而必须付出的成本（即时间和费用），以及在政府毫不迟延情形下所需的最短时间。文章首先抛出了关于准入监管的两种完全不同的观点，然后通过大量的实证数据来展开论证。

该文指出，支持强化准入监管的观点以庇古（Pigou）的公共利益理论为基础。该理论强调，如果市场不予规制，则会出现自然垄断或外部性，从而导致市场失灵。以社会效率为追求的政府，必须强化监管来抗衡市场失灵，继而保护公众利益。将该理论适用于准入上，该文作者认为，政府应当对进入者进行筛选，从而保证消费者可以从理想的卖方买入高品质的产品和服务。换言之，此种管制不仅可以减少不可靠的商家提供低质量产品，而且还能降低污染等外部性带来的市场失灵。新的公司通过注册程序获得了官方许可，从而拥有良好的声誉在市场开展交易。总之，公共利益理论的结论是，准入监管规则越细密严厉，社会效果就越发良好。

然而，与该理论截然相反的公共选择理论认为，政府管制效率低下，而且经常是麻烦制造者。该理论拥有两个分支，其一为斯蒂格勒（Stigler）的“捕获理论”。该理论认为，规制是行业造就的，其目的在于提高行业收益。准入规则愈严格，准入门槛愈高，竞争者的进入就愈发困难，从而强化了既有行业从业者的利益。事实上，最终形成了既有从业者更强的市场支配力，而不是消费者利益得到更好的维护。其二为“收费站理论”。持该论者认为，设立行政许可的一个重要动机，是使官员拥有拒绝的权力，并以此为筹码来收受贿赂。文章作者站在了“公共选择理论”立场，认为管制是无效的，收费也是无效的，经常被刻意用于无限期地延误或重复地制造障碍。文章认为，正如公共选择理论所言，更严格的管制与不充分竞争和更高程度的腐败紧密相连。

世行基于以上判断，以极简主义为原则，在“开办企业”（该指标现在调整为“市场准入”）的指标评估中，记录企业开办所要经历的程序，完成这些程序耗费的时间和费用，以及最低实缴资本。在世行评估的强力推动下，中国“开办企业”的便利度有了极大提升，流程显著优化，时间大幅缩短，费用直线降低。

可以说，发端于2003年的世行营商环境评估，降低制度性交易成本是亘古不变的主线。这一点在理论上也有着强大的支撑。20世纪30年代，诺贝尔经济学奖得主科斯在“生产成本”之外，率先提出了“交易成本”的概念。他发现，运用价格机制来配置资源，并非毫无成本，产权保护、谈判签订合同、监督合同执行……都存在着交易成本。沉寂多年之后，“交易成本”终于引发了高度关注，并获得了进一步的阐释。后来获得诺贝尔经济学奖的阿罗提出，科斯提出的交易成本实际上就是“一个经济体系运行的成本”，而不是单纯的商业成本。

无独有偶，与科斯同时代的中国经济学家张培刚在20世纪30年代研究时发现，当时湖南、江西等地的中国农民很穷，生产粮食的成本极低，但在沿海城市（例如宁波）的粮食市场上，他们的大米却竞争不过远道而来的泰国大米。经过调查，张培刚发现，地方割据、关卡敲诈等大大降低了内地大米的竞争力。这种成本即世行所称的制度性成本，即无论市场主体如何努力，怎样聪慧，都必须承担的成本，这也正是世行评估着力于削减的成本。正是在此种意义上，我国一些地区对于营商环境的理解，亟待优化。在国内，曾经有一段时间，很多人认为，营商环境就是土地优惠、税收减免的大比拼。然而，特殊照顾与额外补贴，终有政策红利用尽之时，而且，政策特权的零售，而不是普遍降税减费，恰恰损害了市场化、国际化与法治化的营商环境。

四、所选案例均为优化营商环境的典型案例

本期所选案例，在优化营商环境方面，均可圈可点。

《中小微企业重整价值的识别》一文，对纳斯威尔重整案进行了细致的分析。正如该文所述，该案对中小微企业重整特殊规则进行了成功的探索和生动的实践，相关审理要点和做法对中小微企业的成功挽救形成了可复制、可推广的经验，堪称破产审判助力中小微企业发展的典型案例。法院仅用时23天裁定批准重整计划，成功挽救中小微企业，安防通讯技术公司运营能力得以存续，所有职工工资全额清偿，债权回收率和清偿率显著提高，同时稳定了上下游企业的正常生产和经营，中小微企业轻装上阵重新释放经济活力，实现社会经济发展和各方主体利益最大化。更为难能可贵的是，文章还进行了深层次的思考。例如，文章指出，中小微企业重整应加强对企业特殊资质、核心技术、行业前景等“软价值”的识别，而要弱化企业本身“硬资产”作为重整价值的参考标准。因中小微企业重整价值较大型企业更难以判断，其重整价值可依托市场进行检验，重整投资人预招募是市场检验中小微企业重整价值的有效手段。企业进入重整时的经营状况、公司治理结构是否存续以及可能发生的破产费用是中小微企业重整价值判断需要考量的因素。

当然，根据世行营商环境新的评估体系，数据的代表性与可比性极为重要。除了以上方面，文章还可以进一步发掘案涉企业债权回收率与清偿率较高的原因，可以形成哪些值得复制推广的经验。

文章《非法经营罪认定需注意的几个问题》指出，在审理非法经营案件时，法院对行政机关出具文件的证明力应当审慎把握，对行政机关内部复函，应当全面审查其是否符合行政法律有关规定，不得单独据以认定行为人的行为构成犯罪。对涉嫌非法经营罪的行为人主观方面的认知认定，需要结合行业普遍认识以及社会一般认识，依据特定案情综合判断。需要根据法律规定及刑法谦抑精神对非法经营作出合法、合情、合理的判断。此种认知，非常符合世行评估对于规制的考量。无论是抽象行政行为还是具体行政行为，除涉及国家安全等极少数例外情形外，均应公开。内部复函，因未向社会公开，不具备行政行为的公开要求，无须认可其规制效力。

《诚实信用原则在行政协议中的适用》指出，行政机关应按建设诚信政府、优化营商环境的要求，在履行行政协议义务时应当遵守诚实信用原则，遵循契约精神。在行政协议相关条款对主债务履行期限约定不明的情形下，行政机关仍应按照诚实信用原则在合理期限内履行协议义务，否则应认定其构成迟延履行并承担相应违约责任。该文所援引司法案件，充分体现了司法对行政恣意的有效约束。世行营商环境评估的十项指标，无不对政府诚信有着极高的要求，因为行政行为无时不刻不对企业施加着合规成本。

《涉疫商事合同解除后的违约收益交出》指出，在涉防疫物资买卖合同中，出卖人违约故意拖延不交付货物，并将货物高价另售他人，买受人在解除合同时一并主张违约损害的，在合理考虑出卖人销售成本的基础上，可将出卖人转卖所得利润金额作为损害赔偿金额的主要参考依据。该文所涉案件，源于作为二审法院的上海市第二中级人民法院所作的裁决。诚如该文指出，作为上海这座中国最大经济中心城市的中级人民法院，除在个案裁判中合理采用更为有力的方式对市场规则予以明确、对守约方利益予以保护外，还注重主动延伸审判职能，提高司法服务保障营商环境建设工作的针对性和实效性。此种司法观念，非常吻合世行营商环境新的评估体系中“纠纷解决”指标的方法论。

“纠纷解决”指标涵盖了原“执行合同”指标，拓展了评估内容：一是评估商业纠纷解决的监管质量，衡量法庭诉讼流程、替代性纠纷解决（仲裁和调解）两方面相关的立法质量，旨在使纠纷解决变得有效和公平。二是评估商业诉讼中的公共服务水平，衡量为解决商业纠纷而提供的公共服务是否充分，包括法院机构质量和司法独立性、公正性、透明度等。三是评估解决商业纠纷的便利度，衡量商事纠纷案件审判执行全流程的时间和成本。

党的二十大报告强调，“推进高水平对外开放”“稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放”。我国对标世行营商环境评估体系，优化营商环境，正是我国制度型开放的重要体现。司法裁判作为法治化营商环境的重要一环，正在发挥着日益显著的作用。

作者为上海市司法局副局长、法学教授、世行营商环境评估受访专家。

编者注

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